이 글에서 나는 자연법의 개념과 본질을 검토하고 민주주의 제도 하에서 자연법이 지니는 의미와 한계에 대하여 고찰할 것이다. 자연법에 대한 견해가 수다하여 그 대상을 어느 정도 특정할 필요가 있는바, 나는 아퀴나스^{Thomas Aquinas}의 전통에 서 있는 이른바 고전적 자연법론에서 그 주요 특징을 추출한다. 고전적 자연법론이 넓은 의미의 도덕 이론과 불가분의 관계에 있다는 점은 익히 주장되어 왔지만, 나는 이에 더하여 자연법이 내재적으로도 도덕적 함축을 가짐을 보일 것이다.¹ 이 글의 결론은 자연법이 그러한 의미를 지니는 한 절차적 민주주의 하에서도 여전히 주장될 수 있으며, 민주주의를 지지하는 요소로서 강하게 주장될 수도 있음을 보이는 방향으로 이어질 것이다.

1. 자연법의 도덕적 함의

“부정의한 법은 법이 아니다^{lex iniusta non est lex}.”라는 잘 알려진 자연법의 경구로부터 출발해보자. 이 경구는 약한 자연법론과 강한 자연법론을 대비하기 위한 목적으로 흔히 인용되지만, 나는 조금 다른 각도에서 접근할 것이다. 이 경구의 화자가 이러한 명제를 진정으로 믿고서 진술한다고 할 때, 그는 자신이 진술의 대상으로 삼는 ‘법^lex’이 ‘법^ius’이 아님을 이미 알고 있어야만 한다. 그런데 애초 이러한 ‘최고의 법원칙’으로서의 ‘정의^justice’ 등을 판별하는 기준은 무엇인가?

이를 가리켜 ‘법에 내재하는 원리’라거나 ‘법적 직관’이라 답해볼 수도 있겠지만, 개념을 순환하는 이 같은 대답은 다소간 맥빠지는 것이 아닐 수 없다. 그러므로 여기서 우리가 찾는 기준이 보다 유망해지기 위해서는 법에 외재하는 것이어야 한다. 즉 자연법의 경구를 가능하게 해 주는 ‘법’에 대한 어떤 구별 기준은 법 영역 바깥에 있는 모종의 가치 원리라 할 수 있다. 이는 정의 등을 판별하는 원리이기에, 넓은 의미에서 도덕 원리라 불러볼 수도 있을 것이다. 그러한 관점에서, 나는 도덕을 포함하여 가치 전반과 관련한 자연법에 대한 이론을 (그것이 약한 것이든 강한 것이든) 자연법론^{natural law theory}이라 이해한다.²

나는 넓은 의미의 자연법론이 전반적으로 다루는 자연법 개념을 천착할 것이다. 그런데 이미 살폈듯 이러한 개념을 받아들이기 위해서는 개념에 대한 도덕적 고찰이 필수적이다. 이는 두 가지 의미를 가진다. 하나는 ‘넓은 의미의 자연법론이 전반적으로 다루는 자연법 개념’을 탐구하기 위해서는 법과 도덕의 관계를 반드시 검토해야만 한다는 것이다. 다른 하나는 바로 그러한 이유에서 ‘넓은 의미의 자연법’이 도덕과 불가분의 관계에 있다는 것이다.

이제 아퀴나스의 자연법 개념을 보자. 《신학대전^{Summa Theologiae}》 ⅠaⅡae 문 94에서 전개되는 자연법 개념은 크게 두 방향으로 정리된다. “첫째, 자연법을 주시는 신^神의 역할에 주목해볼 때, 자연법은 신적 섭리^{divine providence}의 한 단면일 뿐이며, 따라서 그러한 관점에서의 자연법론은 신적 섭리에 대한 이론의 여러 측면 중 하나일 따름이다. 둘째, 자연법을 받아들이는 인간의 역할에 주목해볼 때, 자연법은 실천이성^{practical rationality}의 원리가 되는 것으로 여겨지는데, 그 원리로 인하여 인간 행위는 합리적이거나 비합리적인 것으로서 판단되는 것이며, 따라서 그러한 관점에서의 자연법론은 실천이성에 대한 이론 중 현저한 부분이다.”³

여기서 ‘신적 섭리’는 오늘날 합의될 수 있는 방식으로 독해할 필요가 있겠다. 그런데 전술했듯 자연법을 법과 도덕이 밀접하게 연관되어 있는 형태의 개념으로 이해한다면, 자연법이 신의 섭리라는 아퀴나스의 공리^公理도 거부감 없이 받아들일 수 있다. 즉 여기서 ‘신적 섭리’란 ‘강한 구속력을 갖는 도덕’에 다름 아닌 것으로 독해할 수 있는 것이다. 한편으로 아퀴나스에 따르면 이러한 섭리는 인간 “본성상” 어렵지 않게 인식할 수 있다. 그러므로 우리는 자연법에 대한 아퀴나스의 두 명제를 다음과 같이 읽어낼 수 있다.

(1) (이러저러한 방식의) 도덕적으로 강한 구속력을 갖는 자연법이 존재한다.

(2) 그러한 자연법은 (이러저러한 방식으로) 인간에 의해 인식된다.

이러한 형태의 자연법론은 “절대적으로 (혹은 적어도 대개의 경우에) 옳은 법이 있으며, 그러한 법이 어떠한 형태로든 존재한다.”라고 주장하는 점에서 도덕 이론에서의 실재론^{moral realism}과 그 외관이 닮아있다. 여기서 주목하고자 하는 도덕 실재론의 특징은, 도덕적 ‘옳음’이 인간의 지성에 의해 창안되거나 관계에 의해 구성되는 것이 아니라 그저 어떤 연유로든 ‘발견되는’ 것이라 믿는다는 점이다. 우리는 이미 이러한 직관에 익숙해져 있다. “살인하지 말라”는 도덕 명령이 단순히 사람들 간의 합의에 의한 산물이라고 믿는 사람은 거의 없을 것이다. 이처럼 우리에게는 이미 그러한 일이 도덕적으로 옳지 않다는 어떤 선험적인 믿음이 있는 것처럼 보인다. 우리는 이러한 도덕 원리의 한 발현 형태로서의 자연법을 어렵지 않게 유추해낼 수 있다.

한데 민주주의와의 관계 아래에서 자연법을 떠올리려 할 때 발생하는 문제는, 우리에게 익숙한 민주주의는 절차적 민주주의로서, 이러한 형태의 민주주의에서의 여러 가치는 대체로 심의^審議와 창안의 결과물로 여겨진다는 데 있다. 발견되는 원리로서의 자연법은 합의에 의한 원리로서의 민주주의와 병립할 수 있는가?

2. 민주주의와 자연법의 조화

절차적 민주주의의 한 모델로서 롤스^{John Rawls}의 이론을 떠올려보자. 여기에서 정의에 대한 개념^{concept of justice}은 어떠한 방식으로든 도출될 수 있을 것이며 그 방식이 반드시 획일적으로 고정되어 있는 것은 아니다. 그러나 일단 정의에 대한 개념이 자연법에 근거를 둔다고 가정한다면, 우리는 각자에게서 찾을 수 있는 어떠한 자연법적 정의관^{conceptions of justice}에서 자연법적인 공통분모를 찾을 수 있다고 전제해야만 한다. 모든 이들의 자연법이 반드시 통일되어야 한다고 모든 자연법론이 주장하는 것은 아니지만, 이러한 통약 가능성^{commensurability}은 민주주의에서 핵심적인 부분이라 할 수 있을 것이기 때문이다. 그러므로 우리는 다음과 같이 전제해야 한다.

(3) 자연법은 통약 가능해야 한다.

자연법이 절차 면에서든^{Lon L. Fuller} 내용 면에서든^{Ronald Dworkin} 통약 가능하기 위해 갖추어야 할 조건은 그러한 것들이 이미 잘 알려져 있어야 한다는 ‘공지성^publicity’이다. 이는 공지^共知를 가능케 하는 체계 수립의 문제로 볼 수도 있겠지만, 개별 인간의 관점에서는 기본적으로 인식 가능성의 문제이다. 그러므로 (3)을 가능케 하는 전제는 다음과 같이 말할 수 있다.

(4) 자연법은 인식 가능해야 한다.

그런데 자연법에 대한 인식이 가능하기 위해서는, 그것도 여러 사람 사이에서 공통적인 인식이 가능하기 위해서는 자연법의 형태는 일정한 정도로 고정되어 있어야만 할 것이다. 자연법이 맥락에 따라 수시로 변하는 것이라면 이를 모든 사람이 공통적으로 함께 인식할 수는 없을 것이기 때문이다. 그러므로 인식을 가능하게 하는 가장 단순한 전제 조건은 다음과 같이 설정된다.

(5) 자연법은 고정불변해야 한다.

물론 절대불변의 진리^TRUTH라는 의미에서 자연법이 고정불변하다고 믿는 것은 어리석은 일이다. 우리 지구상의 인간들에게는 물론 ‘알파 센타우리^{Alpha Centauri}’ 언저리의 어느 행성에서 살아가는 이름 모를 외계인들에게도 똑같은 정도로 정의로운 자연법을 상상할 수 있겠는가? 이런 발상은 지나친 것이며, 따라서 자연법이란 어느 정도는 고정적인 것이되 어느 정도의 범위에서는 가변적이어야 한다고 말해야만 한다. 그렇다면 그 가변성의 범위와 정도는 얼마나 허용될 수 있는가? 자연법이 때와 장소에 따라 모조리 맥락 가변적이며 맥락 상대적이라면, 이는 오로지 실정법^lex만을 염두에 두는 강한 형태의 실증주의와 다를 바가 없을 것이며 자연법으로서의 가장 중요한 특성 중 하나를 상실한 것이라 아니할 수 없다. 그러나 우리는 그 가변성의 폭을 최대한 넓혀볼 수는 있다.

한편, 자연법을 논하기 위하여 그 개념의 역사성을 반드시 표백^漂白할 필요가 있는지도 검토해 볼 필요가 있다. 시간의 흐름에 영향을 받지 않는 특성이 인식에 더 유리한 조건인 것만은 부정할 수 없으나, 어느 시대에든 일반적으로 통용되어야 한다는 조건이 자연법 개념의 필요충분조건이어야 할 필요는 없다. 가령 “노예제도는 옳다.”라는 명제는 수 세기 전까지 전 세계적으로 참이라 인식되어왔으며, 자연법의 관점에서 이 명제가 한때는 옳았으나 지금은 옳지 않다고 말하는 것은 충분히 가능하다. 물론 우리는 이 명제를 메타적으로 분석하여, 보다 추상적으로 역사성이 제거된 명제를 도출해낼 수도 있을 것이다. 그러나 결코 변하지 않는 가치보다는 맥락에 따라 변할 수도 있는 가치가 절차적 민주주의에 더 친하리라는 점이 현시점에서 우리의 사고를 인도하는 이정표가 된다.

그리하여 현시점에서 허용할 수 있는 수정된 전제는 다음과 같을 것이다.

(5^a) 자연법은 인식이 가능한 한에서, 그리고 오직 그러한 한에서만 고정적이다.

이제 자연법의 고정성에 대하여 생각해볼 때, 그 성격이 완전하거나 이상적이어야 하는 것인지가 문제된다. 그 내용에 있어 이상적인 자연법을 상정했을 때 민주주의의 관점에서 발생하는 문제는, 개인 간에 합의될 수 있는, 가령 ‘정의에 대한 개념’만이 완전하고 옳은 반면 합의되지 않고 남은 견해는 불완전한 것으로 치부되어 버릴 위험이 있다는 것이다. 이 경우 합의란 이미 고정된 ’정의에 대한 개념’을 찾아가는 단순한 자연과학적 과정으로서, 민주주의적 합의의 성격을 지나치게 사소하게 만들어버린다는 문제도 생긴다.

자연법의 통약 가능성을 확보하기 위해 ‘가장 완전한 법’에 대한 인식은 반드시 필요한 것인가? 나는 반드시 완전한 법을 상정하지 않고서도 실용주의적 태도로 자연법에 접근하는 일이 가능하다고 생각한다. 여기서 실용주의적 태도라 함은 가장 완전한 제도를 추구하기보다 현재와 비교하여 ‘좀 더 나은’ 제도를 찾으려는 입장을 말한다. 센^{Amartya Sen}이 제안했듯이, 관악산이 높은지 청계산이 높은지 확인하기 위해 한반도에서 가장 높은 산이 어디인지 알아야 할 필요는 없다. 우리는 백두산을 기준으로 삼아 관악산과 청계산을 비교할 것 없이, 단순히 관악산과 청계산을 비교함으로써 어느 쪽이 더 높은지 판단할 수 있기 때문이다.

이런 관점에서 우리에게 필요한 것은 백두산이라는 내용적 기준이 아니라 ‘높이’라는 절차적이고 형식적인 척도일 뿐이다. 이러한 척도를 근거로 삼아, 우리는 집 앞의 둔덕에서부터 주변의 산을 하나씩 비교함으로써, 애초 백두산이 가장 높은 산이라는 점을 몰랐다 하더라도 언젠가는 가장 높은 산인 백두산에 이를 수도 있게 될 것이다. 궁극적으로는 반드시 백두산에 이르지 않아도 문제 될 것이 없다. 이미 이전보다 더 높은 산을 찾아가는 과정을 채택하는 것만으로도 이전보다 ‘좀 더 나은’ 상황을 추구한다는 본래의 목적은 전혀 훼손되지 않기 때문이다.

자연법에 대한 실용주의적 태도를 채택함으로써, 우리는 이상적 자연법을 ‘발견하는’ 성격을 포기하지 않으면서도 민주주의적 합의를 통해 가치를 ‘만들어내는’ 성격까지 확보할 수 있게 된다. 우리가 찾아야 할 자연법은 내용이 아니라 척도이며, 민주주의적 합의는 그 내용을 채워가는 과정인 것이다. 롤스가 《정의론^{A Theory of Justice}》의 제3부에서 도덕 심리학을 이용하여 풀어내려고 했던, 인간의 선에 대한 관념을 이러한 자연법적 척도로 이해할 수 있다. 이러한 척도를 근거로 삼을 경우에만 《정의론》 제1부의 원리론과 제2부의 제도론은 비로소 정의에 대한 내용을 채우는 서술로서 의미를 가질 수 있게 되는 것이다. 자칫 공허해질 수 있는 민주주의적 절차는 자연법을 통하여 그 정당성을 찾을 수 있게 된다.

3. 자연법의 존재 의의

전술한, ‘척도’로서의 자연법 개념은 자연법이 “살인하지 말라.”와 같은 내용적으로 충실한 명령의 형태로 제시되어야만 한다고 믿는 이들의 비판에 직면할 수 있다. 그러나 척도로서의 자연법이 그러한 척도를 명령문의 형태로 제시하는 것은 불가능한 일이 아니다. 이는 “살인하지 말라.” 대신 “존재의 미래에 대한 가능성을 제거하거나 박탈하는 것은 금지된다.”^공리주의거나 “인간을 목적이 아니라 수단으로 대우하는 것은 금지된다.”^칸트주의는 식으로 제시될 수 있다. 물론 경우에 따라 이러한 척도를 추가적으로 정당화해야 할 필요가 있을 수 있고, 이러한 척도가 자연주의의 오류^{naturalistic fallacy}를 범한다는 비판을 방어해야 할 수도 있다. 그럼에도 불구하고, 내용적으로 완전한 자연법이 맥락과 무관하게 늘 존재한다는 점을 입증해야 하는 책임과 비교해보자면 이 정도는 충분히 감수할 수 있을 만한 부담이라 생각한다.

오히려 이는 자연법 개념을 발전적으로 유지해나가기 위하여 선택할 수 있는 몇 가지 가능성 중 하나일 것이다. 흔히 실증주의가 자연법론의 대척점에 있는 것으로 묘사되지만, 궁극적으로 일말의 자연법도 받아들이지 않는 실증주의는 결코 유망하지 않다. 그러한 실증주의는 오로지 ‘있는 법^lex’에 대한 탐구만이 법에 대한 고찰의 전부라고 생각할 것이기에, 규범과 당위에 대한 판단을 포기한 것이나 다름없을 것이기 때문이다. 그러나 대다수의 사람들은 ‘있어야 할 법^ius’에 대한 기대를 품고 있다. 만약 ‘있는 법’만이 전부라면 인간은 제도를 개선하고 정의를 실현해나갈 목적의식을 상실하게 될지도 모른다. 나는 이것이 우리가 자연법 개념을 끝내 포기하지 말아야 할 충분한 이유가 된다고 생각한다.

마지막으로 ‘있는 법’뿐만 아니라 ‘있어야 할 법’도 발견하는 것이 아니라 합의의 산물이라는 반론에 대응하면서 논의를 마무리하겠다. 이러한 주장은 인간 존재와 언어, 행위가 모두 실상 우연성^contingency의 산물이라는 점을 받아들이면 어렵지 않게 기각된다. 인간이 우연적인 존재라는 것은 인간에게 주어진 환경의 영향으로부터 인간이 결코 자유롭지 않음을 의미한다. 가령 롤스에게 있어 인간 외부의 ‘자원’과 인간 내부의 ‘이기심’으로 대변되는 이 같은 ‘주어진 영향’은 인간 존재의 전제 조건이 되며, 인간의 언어와 행위를 결정한다. 인간의 삶에서 이미 결정된 요소가 있다는 점은 결국 인간 간의 합의 이전에 무언가 인간이 찾아내어야만 하는 것이 있음을 의미하는 것이다. ‘있어야 할 법’이 합의만으로 도출 가능하다는 생각은 이렇듯 미리 결정된 전제 조건을 간과하는 한에서만 비로소 가능한 것이며, 인간의 능력을 지나치게 과대평가하는 것이다.

그러므로 자연법은 인간이 처해 있는 상황에서 인간이 실제로 무엇을 희구^希求할 수 있는지를 알려주는 이정표의 역할을 하며, 자칫 공허해지기 쉬운 절차적 민주주의에 토대를 만들어주는 역할을 한다. 그러나 자연법이 민주주의와 조화롭게 양립하기 위해서는 그 내용을 극도로 축소하거나 제거한, 수정된 형태가 되어야 할 것이다. 그런 연후에야 ‘발견’과 ‘창조’라는 일견 모순되는 두 활동은 배치되지 않고 서로를 상보하는 역할을 온전히 해낼 수 있을 것이기 때문이다.

(미출간)